Testpflicht in Betrieben?

Die Bundesregierung möchte beim Testen auch die Arbeitgeber ins Boot holen. Was gilt?

Checkliste Schnelltests im Betrieb:

Es gibt (noch) keine allgemeine Verpflichtung. Möglich sind Selbsttests oder Schnelltests.

• Test freiwillig anbieten
• Betriebliche Mitteilung machen
• Personal nachweislich qualifizieren
• Testpersonal schützen (CE Zertifizierte PSA: FFP2 Maske + Schutzvisier + Handschuhe)
• Positive Tests melden
• Positiv getestete isolieren

Gibt es in Bayern eine gesetzliche Pflicht zur Durchführung von Selbst- bzw. Schnelltests im Betrieb?

Nein. In Bayern handelt es sich bei Tests im Betrieb grundsätzlich um ein freiwilliges Angebot der Arbeitgeber.

In anderen Bundesländern kann es andere Regelungen geben. Eine Übersicht über die Landesverordnungen finden Sie hier: Corona-Regeln in den Bundesländern (bundesregierung.de)

Im Folgenden haben wir die wichtigsten Informationen für Sie zusammengefasst:

Die nachfolgende Zusammenstellung stellt keine Rechtsberatung dar. Es ist der Stand der Informationen, wie ich sie für uns selbst und zur Information der Mitarbeiter zusammengestellt habe. Die Informationen basieren im wesentlichen auf den FAQs der vbw Bayern. Gerne hier auch im Original nachlesen. Vermerk (vbw-bayern.de)

Welche Corona-Tests sollten angeboten werden?

Betriebe sollen ihren Beschäftigten Selbsttests, und, wo dies möglich ist, Schnelltests anbieten, um Infek­tionen frühzeitig zu erkennen. Die Test-Frequenz und die Zielgruppe können Unternehmen selbst festlegen. Die Unternehmen stellen die Tests zur Verfügung und bezahlen diese auch.

Können auch andere Tests als Selbsttests angeboten werden?

Der Aufruf der Arbeitgeber zielt insbesondere auf ein Angebot von Selbsttests, und, wo möglich, auch PoC-Antigen-Schnelltests ab.

Muss das Testungsangebot im Betrieb selbst umgesetzt werden oder könnten für die Testung selbst auch externe Stellen außerhalb des Betriebes beauftragt werden?

Selbsttests werden, wie der Name sagt, von den Mitarbeitern an sich selbst angewendet. Eine Be­auftragung von externen Stellen ist hier nicht notwendig. Mit der Durchführung von Schnelltests können selbstverständlich auch externe Stellen beauftragt werden.

Welche unterschiedlichen Testarten gibt es?

Ausführliche FAQs zu den verschiedenen Testarten

BfArM – Antigen-Tests auf SARS-CoV-2 – FAQ Antigen-Tests

Selbsttest

Antigen-Selbsttests oder einfach nur Selbsttests beruhen auf dem gleichen Prinzip wie PoC-Antigen-Schnelltests. Bei Antigen-Selbsttests sind Probenentnahme und -auswertung leichter, wodurch sie für die Eigenanwendung durch Laien geeignet sind. Sie sind durch eine entsprechende CE-Kennzeichnung gekennzeichnet.

BfArM – Antigen-Tests auf SARS-CoV-2

PoC-Antigen-Schnelltest

PoC-Antigen-Schnelltests für SARS-CoV-2 reagieren auf ein spezifisches Eiweiß-Fragment des Virus. Zur Gewinnung des notwendigen Probenmaterials wird in der Regel ein Nasen- oder Rachenabstrich durch geeignetes, geschultes Personal durchgeführt. Schnelltests sind jedoch nicht so zuverlässig wie ein PCR-Test.

Liste der Antigentests (bfarm.de)

PCR-Test

PCR-Tests weisen anhand von genetischem Virus-Material in der Probe den SARS-CoV-2-Erreger nach, sind am zuverlässigsten und gelten als der „Goldstandard“. Dabei macht medizinisches Personal einen Nasen- oder Rachen-Abstrich. Die Auswertung des PCR-Tests erfolgt durch ein Labor, was in der Regel etwa 24 Stunden jedoch bis zu 48 Stunden (inklusive Transport) dauern kann.

Müssen negativ Getestete die erforderlichen Arbeits- und Infektionsschutzmaßnahmen im Betrieb einhalten?

Ja. Arbeitgeber und Beschäftigte müssen auch bei negativen Testergebnissen darauf achten, dass die erforderlichen Arbeits- und Infektionsschutzmaßnahmen im Betrieb (z. B. nach SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel) weiterhin umgesetzt werden.

Bedeutet ein negativer Test in jedem Fall, dass man keine Corona-Infektion in sich trägt?

Nein, ganz ausschließen kann man eine SARS-CoV-2-Infektion trotz negativem Testergebnis nicht. Mögliche Gründe können sein:

– Nach aktuellen Erkenntnissen kann eine Person mit SARS-CoV-2 infiziert sein, sich jedoch in

einem so frühen Stadium der Infektion befinden, dass das Virus noch nicht nachweisbar ist.

– Der verwendete Test hat das Virus nicht erkannt.

– Anwendungsfehler (z. B. Abstrich wurde nicht richtig genommen).

– Antigen-Tests springen erst bei größeren Virusmengen an.

Wie und gegenüber wem soll belegt werden, dass der Arbeitgeber Tests anbietet?

Unterbreitet der Arbeitgeber ein Testangebot, sollte dies auf dem üblichen Weg einer betrieblichen Bekanntmachung stattfinden. Mitarbeiter im Home Office müssen ebenso erreicht werden.

Kann der Arbeitgeber verpflichtende Testungen anordnen?

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber Tests in den meisten Fällen nicht verpflichtend anordnen. Es kann aber Situationen geben, in denen Tests angeordnet werden können.

Weiterführende Information hier:

Testpflicht vs. Impfpflicht: Was dürfen Arbeitgeber anordnen? (cmshs-bloggt.de)

Ist der Betriebsrat bei einer Anordnung von Tests zu beteiligen?

Eine zulässige Anordnung von Testungen, die sich nicht auf medizinisch indizierte Einzelfälle be­schränkt, soll der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfallen können. Betroffen sein können in die­sen Fällen insbesondere die Nummern 7 und 1 des § 87 Abs. 1 BetrVG bei Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes sowie bei Fragen der Ordnung des Betriebes mitzubestimmen.

Schließen Arbeit­geber und Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Testungen ab, kann es sich anbieten, in dieser Vereinbarung auch die konkrete Durchführung und den Umgang mit positiven Testergebnissen sowie den Datenschutz zu regeln.

Darf der Arbeitgeber den Zugang zum Betrieb ohne Test verwehren?

Hat der Arbeitgeber rechtmäßig verpflichtende Tests angeordnet, kann er Arbeitnehmern, die den Test verweigern, den Zugang zum Betrieb verwehren. Ohne ein negatives Testergebnis bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber muss das nicht ord­nungsgemäße Angebot nicht annehmen und er gerät durch Ablehnung dieses Angebots auch nicht an Annahmeverzug. Die Vergütungspflicht entfällt.

Handelt es sich bei der für einen Test aufgewendeten Zeit um Arbeitszeit?

Es handelt sich im Fall von Testangeboten um freiwillige Tests. Nach der sogenannten Beanspru­chungstheorie handelt es sich nicht um Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Soweit die Testung auf Wunsch oder auf Bitte des Arbeitgebers erfolgt – insbesondere, soweit sie als Zugangs­voraussetzung zum Betrieb angesehen wird, wird es sich um einen Teil der zu vergütenden Arbeitszeit handeln. Ist die Testung dem gegenüber als reines Angebot zu verstehen, erfolgt sie außerhalb der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. Erfolgt die Testung aufgrund einer Betriebsvereinbarung, sollte diese Frage mit geklärt werden.

Informationen zum Testpersonal

Soweit „geschultes Personal“ für die Tests erforderlich ist: Welche Anforderungen muss das Perso­nal erfüllen und wie kann es geschult werden?

Selbsttest

Bei Selbsttests gibt es keine besonderen formalen Anforderungen an den Endanwender.

Qualifikationsvoraussetzungen bei PoC-Antigen-Schnelltests

Zu den Qualifikationsvoraussetzungen des mit der Test-Durchführung beauftragten Personals gibt es bisher keine eindeutigen und verbindlichen Vorgaben. Bisher wurde der Personenkreis lediglich durch den Begriff medizinisches Fachpersonal eingegrenzt, dem auch Pflegefachpersonal zuzurechnen ist.

Zusätzlich ist es möglich, dass die Tests nicht nur durch medizinisches Personal, sondern auch durch „geeignetes geschultes“ Personal durchgeführt werden kann.

Nach der Empfehlung des Ausschusses für biologische Arbeitsstoffe (ABAS) muss die Probenahme durch eine Person ohne nachgewiesene Fachkunde durch eine fachkundige Person beaufsichtigt werden. Auf diese Weise ist es möglich, dass auch wei­tere Gruppen unter der Voraussetzung einer vorherigen Schulung testen können – etwa im Betrieb Beschäftigte.

PCR-Test

PCR-Tests erfolgen nur durch medizinisches Personal und Labore.

Welche Arbeitsschutzmaßnahmen sind bei der Durchführung von Tests zu beachten?

Selbsttests

Selbsttests werden von Beschäftigten unter Berücksichtigung der Herstellerangaben selbst durchgeführt. Grundsätzlich gibt es keine Vorgaben zu Arbeitsschutzmaßnahmen.

PoC-Antigen-Tests

PoC-Antigen-Tests müssen durch medizinisches oder geeignetes geschultes Personal durchgeführt werden. Es handelt sich bei der Probenahme und Durchführung der Tests um vergleichbare Tätigkei­ten wie in der TRBA 250 „Biologische Arbeitsstoffe im Gesundheitswesen und in der Wohlfahrts­pflege“ zum Gesundheitsdienst beschrieben.

Bei der Probenahme und bei diagnostischen Tätigkeiten sind entsprechende Arbeitsschutzmaßnah­men erforderlich, weil die nötigen Abstände zwischen Probenehmenden und Beschäf­tigten nicht eingehalten werden.

Es sind für Probenehmende folgende Maßnahmen erforderlich, um das Risiko durch Übertragungen über Tröpfchen und Aerosole möglichst gering zu halten.

• mindestens FFP2-Masken
• Gesichtsschild/Visier Kennzeichung 166 3 S CE oder dichtsitzende Schutzbrille EN 166
• Handschuhe

Weitere Empfehlungen enthält der aktualisierte ABAS-Beschluss 6/20 vom 8. Februar 2021: Empfehlung des Ausschusses für Biologische Arbeitsstoffe (ABAS) zu “Arbeitsschutzmaßnahmen bei Probenahme und Diagnostik von SARS-CoV-2” (baua.de)

Haftet der Arbeitgeber bei Testungen?

Selbsttests werden grundsätzlich durch den Anwender selbst durchgeführt.

Lässt der Arbeitgeber Schnelltests durch eigene Beschäftigte durchführen, die eigens dafür geschult wurden, kann es in Einzelfällen zu einer Haftung kommen. Voraussetzung ist, dass den Arbeitgeber ein Verschuldensvorwurf trifft. Wenn der Arbeitgeber eigenes Personal beauftragt, die Tests also durch nicht medizinisches Fachpersonal durchführen lässt, muss er diese sorgfältig schulen und ein­weisen. Insofern trifft den Arbeitgeber nur eine Auswahl- und Überwachungspflicht. Diesen Pflichten kommt der Arbeitgeber durch sorgfältige Auswahl der Personen und ordnungsgemäße Schulung nach.

Tipp: Die Schulungen von eigenen Beschäftigten sollten zu Nachweiszwecken dokumentiert werden.

Tipp: Testpersonal mit zertifizierter PSA ausstatten. ( FFP2-Masken,  Visier EN 166 3 S CE , Handschuhe )

Positive Testergebnisse: Umgang und Meldepflichten

Wie ist der Umgang mit positiv getesteten Beschäftigten?

Positiv getestete Beschäftigte müssen sich sofort in Selbstisolation begeben und das Schnelltestergebnis mit einem PCR-Test bestätigen.

Zwar besteht keine eigens dafür geregelte Vorschrift, z. B. im IfSG, aber aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dem Arbeitgeber gegenüber gilt dasselbe auch für die Mitarbeiter, die ein positives Selbsttestergebnis erhalten.

 Arbeitgeber können die positiv getesteten Arbeitnehmer daher von der Präsenzpflicht auch einseitig entbinden und – wenn möglich – bis zu einem negativen PCR-Testergebnis Homeoffice anordnen. Ist die Erbringung der Arbeitsleistung von zu Hause aus nicht möglich, besteht ein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG.

Nach der Anpassung des IfSG im EpiLage-Fortgeltungsgesetz besteht ein Anspruch auf Entschädigung auch bei vorsorglicher Absonderung.

Die Beschlussempfehlung zum EpiLage-Fortgeltungsgesetz sieht eine Änderung des § 56 Abs 1 IfSG vor, nach der eine Entschädigung auch an Personen gewährt werden kann, wenn diese sich bereits vor Anordnung einer Absonderung vorsorg­lich absondert oder vorsorglich bestimmte berufliche Tätigkeiten ganz oder teilweise nicht ausgeübt haben und dadurch einen Verdienstausfall erleiden, wenn eine Anordnung der Absonderung bereits zum Zeitpunkt der vorsorglichen Absonderung oder der vorsorglichen Nichtausübung beruflicher Tätigkeiten hätte erlassen werden können.

Positives Selbsttestergebnis: Wie ist der Umgang mit Beschäftigten, die Kontaktpersonen sind?

Ein positives Ergebnis mit einem geeigneten Antigen-Selbsttest stellt nach Aussage des RKI zunächst einen Verdacht auf eine SARS-CoV-2-Infektion dar. Die Diagnose wird erst durch den nachfolgenden RT-PCR-Test sowie die ärztliche Beurteilung gestellt (vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin, S. 5). Bis zur Bestätigung des Selbsttests können Kollegen nur „Kontaktpersonen“ zu Verdachtsfällen sein. Sofern diese Kollegen/Kontaktpersonen keine Symptome aufweisen, sind bis zur Bestätigung des Selbsttests keine Maßnahmen durch den Arbeitgeber vorzunehmen.

Nach unserer Auffassung sind die Fälle entsprechend dem Fall „Kontakt zu einer Kontaktperson“ zu behandeln. Der Kontakt zu einer Kontaktperson reicht nicht ohne weiteres zur Annahme einer kon­kreten Infektionsgefahr aus. Hierfür sprechen auch die Erwägungen des RKI, wonach Kontaktperso­nen von Kontaktpersonen nicht in Quarantäne müssen.¹ Sofern das betrieblich möglich ist, sollte die Arbeitsleistung von zu Hause aus erbracht werden.

Muss ein positives Testergebnis gemeldet werden? Wer muss an wen melden?

Bei den Meldepflichten gegenüber dem Gesundheitsamt ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Schnelltest oder um einen sog. Selbsttest handelt. RKI – Coronavirus SARS-CoV-2 – Kontaktpersonen-Nachverfolgung bei SARS-CoV-2-Infektionen (letzter Abruf März 2021)

Bei einem Selbsttests ist die Meldung eines positiven Testergebnisses an das Gesundheitsamt nicht gesetzlich vorgesehen. Aus unserer Sicht macht es aber Sinn, den Beschäftigten bei Ausgabe des Selbsttests darauf hinzuweisen, dass dieser ein positives Testergebnis an das Gesundheitsamt melden sollte.

Bei den Schnelltests existieren gesetzliche Regelungen zur Meldung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt. Verpflichtet zur Meldung ist grundsätzlich das Personal, das den Test abnimmt:

Führt ein (Betriebs-/Werks-) Arzt einen Corona-Schnelltest durch, ist er nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m § 9 IfSG verpflichtet, das positive Testergebnis an das jeweils zuständige Gesundheitsamt zu melden. Die Erstreckung dieser Meldepflicht auch auf nichtärztliches Personal ist in der Beschlussempfehlung zum EpiLage-Fortgeltungsgesetz durch Ergänzung von § 8 Abs. 1 Nr. IfSG vorgesehen.

Ein positives Schnelltestergebnis muss durch einen PCR-Test verifiziert werden. Dieser wird nach der Meldung vom Gesundheitsamt veranlasst.

Eine Meldepflicht des positiven Corona-Testergebnisses besteht für die testende Person auch gegen­über dem Arbeitgeber. Nach unserer Auffassung ergibt sich diese Meldepflicht aus einer analogen An­wendung des § 8 IfSG. Schutzzweck der Meldung nach § 8 IfSG ist die Nachverfolgung der Ansteckung und die Verhinderung weiterer Ansteckungen. Der Arbeitgeber muss in der Lage sein, seine Beleg­schaft und die betrieblichen Interessen durch geeignete Maßnahmen zu schützen.

Sowohl bei der Durchführung des Schnelltests als auch des Selbsttests besteht die Pflicht des Arbeit­nehmers, ein positives Ergebnis an den Arbeitgeber zu melden. Diese Pflicht ergibt sich aus der ne­benvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren der Kollegen.

Besteht ein Fragerecht des Arbeitgebers?

Es handelt sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a). Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme im Betrieb zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Dieses Recht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheits­gefahren. Arbeitgeber müssen in die Lage versetzt werden, ihren gegenüber allen Beschäftigten be­stehenden Schutzpflichten nachzukommen. Somit stellt der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Die Mitarbeiter müssten zuvor über die Weiter­gabe ihrer Daten und somit der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden.

Sind die Meldepflichten mit dem Datenschutz vereinbar?

Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Beschäftigten durch die Weitergabe des Tester­gebnisses durch die testenden Personen an die Gesundheitsbehörde sowie an den Arbeitgeber ist mit Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vereinbar. Die

Weitergabe des Testergebnisses durch die testende Person an das Gesundheitsamt ist zur Erfüllung der gesetzlichen Meldepflicht nach § 8 IfSG.

Eine Weitergabe eines positiven Testergebnisses durch die testende Person an den Arbeitgeber kann nach unserer Auffassung auf die Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. d) i. V. m. Art. 9 Abs. 2 lit. h) DS-GVO gestützt werden. Die Weitergabe des Testergebnisses an den Arbeitgeber ist zum Zweck der Ge­sundheitsvorsorge und zum Schutz lebenswichtiger Interessen der Belegschaft erforderlich.

Durch die Abnahme des Schnelltests und die Weitergabe des Testergebnisses an Gesundheitsamt und Arbeitgeber werden personenbezogene Daten des Beschäftigten verarbeitet. Die betroffenen Be­schäftigten sind daher spätestens im Zeitpunkt der Datenerhebung über die Verarbeitung ihrer perso­nenbezogenen Daten zu informieren (Art. 13 DS-GVO).

Weiterführende Links:

Was Arbeitgeber bei Schnelltests beachten müssen (lto.de)

Pflicht zu Coronatests in Unternehmen? | Personal | Haufe

Corona-Tests im Betrieb: Was aktuell gilt (humanresourcesmanager.de)

Bundeskanzlerin Merkel droht Unternehmen mit Testpflicht | BR24

Vermerk (vbw-bayern.de)